问题1：土地承包经营权属于何种权利？

　　【解答】

　　土地承包经营权是具有中国特色的不动产物权，属于农业用途的土地使用权。2007年的《物权法》吸收了2002年《农村土地承包法》的内容，确立了土地承包经营权的物权地位。《物权法》第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”显然，物权法将土地承包经营权定位于用益物权。作为物权，土地承包经营权人具有自主利用土地的支配权，可以自主安排生产，收获果实等。同时，权利人可以排除他人干预、侵害、侵占行为，行使物上请求权，包括对抗发包人，发包人不得随意解除承包合同，终止承包。《农村土地承包法》第9条规定：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”《物权法》第132条也明确将承包土地的征收准用依征收规则进行补偿，这说明物权法从真正意义上将土地承包经营权定位为物权，彻底改变了物权法出台前，对土地承包经营权定性不明的状态。

　　问题2：土地承包经营权的类型有哪些？

　　【解答】

　　在我国，农村土地承包经营权大致可以分为两种，一种是身份性承包经营权（家庭承包经营权），一种是契约式承包经营权（四荒土地承包经营权）。这两种承包经营权均适用于草原、林地、水面等特殊类型土地的承包。家庭承包的耕地的承包期为30年，草地的承包期为30年至50年，林地的承包期为30年至70年；耕地承包期届满后再延长30年，草地、林地承包期届满后依法相应延长。

　　就家庭承包而言，我国农村仍然实行集体经济，而在实行承包经营的情形下，集体经济的最主要的表现是确保每个农民有地可种，即确保其经营权。为此，《农村土地承包法》第5条明确：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”《农村土地承包法》第15条也明确规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”在承包过程中，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，针对四荒地承包还享有承包优先权。如此，家庭承包意味着只有本集体经济组织内部成员（以户为单位）才能进行承包，具有内部性、身份性。这种承包具有本村成员生存发展的社会保障功能。家庭承包的这种性质和功能决定了家庭承包只是区分不同家庭拥有哪些地块和多少地块的方式，需要发包人按照一定的标准将土地分配到每户家庭。按照《农村土地承包法》第6条、第7条的规定，其应当遵从公开、公平、公正和男女平等原则。

　　不宜采取家庭承包方式的四荒地承包，在《农村土地承包法》中称为其他方式的承包。这种承包方式只适宜于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等公开竞价方式承包，可以由本集体组织以外的人承包，受到完全的契约约束，并可自由流转。与家庭承包不同的是，四荒地承包方与发包方的权利义务完全由承包合同约定，包括承包期限、承包费等。《农村土地承包法》第53条明确规定这类承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，第54条规定可以继承，不仅可依照继承法的规定继承承包收益，而且在承包期内可以由继承人继续承包。因此，契约式的承包完全不同于家庭承包，是一种完全商业化、财产化的土地承包经营权。物权法默认了这样的两分体制，确认四荒地的承包经营权可继续适用《农村土地承包法》等法律和国务院有关规定，其土地承包经营权可以转让、出租、入股、抵押或者以其他方式流转。

　　问题3：本集体经济组织以外的成员想要承包需满足什么条件？

　　【解答】

　　土地承包经营权的主体既可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位或者个人，但承包土地的用途必须是用于从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产，而不得将土地用作其他用途。本集体经济组织以外成员承包土地需满足的两个条件：一是必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意；二是报乡（镇）人民政府批准。两条件需同时具备，缺一不可。

　　问题4：土地承包经营权登记纠纷中民行交叉问题如何处理？

　　【解答】

　　土地承包经营权登记的前提是土地承包经营合同的合法有效，也就是说土地承包经营合同是土地承包经营权登记行为的充分必要条件，在民事合同行为在前于行政登记行为时，当相关权利人对于土地承包经营权证有异议时，首先应当针对承包合同的合法性寻求救济，而不是直接通过起诉行政登记行为而寻求救济。在司法实践中，也常有类似情况出现，当事人往往因行政诉讼所需诉讼成本低、与政府打官司能够引起政府重视等因素，直接起诉登记行为，但在行政诉讼中因缺乏相对人或利害关系人身份而不能进入实体审查。在此情况下，相关权利人应首先提起民事诉讼，待权利确定后，再对行政登记行为予以救济，也可以在行政诉讼中一并解决民事争议。当然，在民行交叉案件中，如果可以直接对行政行为的合法性作出判断，则不需要先解决民事争议。

　　【案例】农村土地承包合同之外的第三人无权直接起诉土地承包经营权证颁发行为——王某1、王某2诉沙坡头区政府土地行政登记案

　　案情：本案诉争的44.08亩土地位于中卫市沙坡头区，（西至王同安的承包地、南至荒地、北至荒地），系中卫市沙坡头区兴仁镇郝集行政村的集体荒地。该地曾被用于建造砖厂，1996年后砖厂荒废。后原告王某2、王某1与第三人王某3因该地的耕种及归属问题多次发生纠纷，经第三人兴仁镇郝集村村民委员会及兴仁镇人民政府多次处理未果。2016年被告中卫市沙坡头区人民政府将该地确权给第三人王某3，并向王某3颁发了编号为NO．JJ640502006xxxx（土地代码为001xx号）的《农村土地承包经营权证》，案涉44.08亩土地包含在该证内。二原告不服，认为该证侵害了其合法权益，向法院提起行政诉讼。法院经审理认为：两原告与被诉颁证行为之间不具有利害关系，裁定驳回两原告的起诉。

　　分析：根据《行政诉讼法》第25条第1款的规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。具体到农村土地承包经营领域，县级以上地方人民政府依照土地承包合同的约定颁发土地承包经营权证后，土地承包合同之外的第三人如果认为该证中根据承包合同约定记载的内容侵犯其承包经营权的，应当根据《农村土地承包法》针对土地承包合同提起民事诉讼，其直接针对颁证行为提起行政诉讼，因欠缺法律上的利害关系，不具有原告资格。本案中，王某1、王某2针对沙坡头区政府给王某3颁发承包经营权证的行为提起诉讼，沙坡头区政府主张其系依照王某3与郝集村委会土地承包合同的约定颁发的承包经营权证。在相关承包合同未经撤销而依然有效的情况下，本案原告不具有直接提起行政诉讼的主体资格。

　　问题5：土地承包经营权登记的主要流程是什么？

　　【解答】

　　土地承包经营权登记与一般的不动产登记类型不无特别，以家庭承包方式取得的土地承包经营权的首次登记，由发包方持土地承包经营合同等材料申请。以招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的，由承包方持土地承包经营合同申请土地承包经营权首次登记。相应的变更登记、转移登记和注销登记所需材料均规定于《不动产登记暂行条例实施细则》第49条至第51条之中。

　　实行家庭承包的，土地承包经营权证颁证程序为：（1）土地承包合同生效后，村集体在30个工作日内将土地承包方案、承包方及承包土地详细情况、土地承包合同等材料报乡（镇）人民政府；（2）乡（镇）人民政府进行初审，经登记造册向县级以上人民政府提出颁证申请，材料不符合的要求申请人在15个工作日内补正；（3）县级以上人民政府农业行政主管部门进行审核，对符合规定的，编制土地承包经营权证登记簿，报统计人民政府颁发土地承包经营权证，不符合规定的，通知乡（镇）政府补正。经补正不符合规定的，不予登记。

　　实行招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的，申领农村土地承包经营经营权证的程序：（1）土地承包合同生效后，承包方填写农村土地承包经营权登记申请书，报乡（镇）人民政府；（2）乡（镇）人民政府对发包方和承包方的资格、发包程序、承包期限、承包地用途等予以初审，并在农村土地承包经营权证登记申请书上签署初审意见；（3）承包方持乡（镇）人民政府初审通过的农村土地承包经营权登记申请书，向县级以上地方人民政府申请农村土地承包经营权证登记；（4）县级以上地方人民政府农业行政主管部门对登记申请予以审核。申请材料符合规定的，编制农村土地承包经营权登记簿，报请同级人民政府颁发农村土地承包经营权证，申请材料不符合规定的书面通知申请人补正，经补正不符合规定的，不予登记。

　　【案例】颁发土地承包经营权证的法定程序——汤某某诉泗洪县人民政府土地行政登记案

　　案情：汤某某及番某莱均系泗洪天岗湖乡汤庄村6组居民。1995年二轮土地承包时，番某某家在大黄泥地块共分得5.4亩地。1997年，因灌溉所需，泗洪水利部门在大黄泥地块开挖沟渠，占用部分土地，该沟渠经过潘某某家承包地。2014年，泗洪县政府开展农村土地承包经营权确权登记颁证工作。2015年4月20日，汤庄村经过调查核实形成承包方调查表，潘某某承包的地块分别为大黄泥地实测面积2.24亩，赵塘地实测面积3.13亩，共计5.37亩。2016年1月3日，潘某某与汤庄村村民委员会签订《农户土地家庭承包合同／。2016年4月18日，泗洪县政府白香某某颁发了《农村土地承包经营权证》。在泗洪开展农村土地确应登记颁证工作期间，案涉土地曾由汤某某耕种。汤某某对大黄泥地2.24亩土地的确权产生争议。该土地在1995年天岗湖乡汤庄村开展农村土地二轮承包时，该地块由香某某承包，后由潘某某的公公给汤某某的父亲耕种，后因汤某某的父亲没有耕种能力，转给汤某某耕种。1997年，地方政府搞水利配套工程，该地块被开挖了十多米长的沟，占用了三分多地，2000年，汤某某及妻子、父亲将沟渠平錾。场某某提起诉讼，要求撤销泗洪县政府颁发给潘某某的《农村土地承包经营权证法院经审理认为：案涉颁证行为符合法律规定，判决驳回原告诉讼请求。

　　分析：农村家庭土地承包经营权证在性质上是对农村土地承包经营法律关系的确认和公示，其操作的一般程序是：土地承包关系确立后，由发包方将相关材料报选乡（镇）人民政府审核，由乡（镇）人民政府向县级以上地方人民政府提出申请，报同级人民政府颁发。可见，承包关系确定的权利义务是人民政府颁发承包经营权证的基础，而乡（镇）人民政府报送的相关材料，应成为县级以上人民政府颁发土地承包经营权证的基本依据。县级以上人民政府是否按照乡（镇）人民政府报送的材料所载明的事实予以登记确认是合法性审查的主要内容。经合法审查，符合法定形式和实体要件的登记申请应予核准颁证。

　　问题6：集体农业用地承包使用权审批表是否具有可诉性？

　　【解答】

　　土地承包权登记过程中涉及多个过程性行为，包括乡镇人民政府出具的审核意见，补正告知程序等等。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第1条第2款第（6）项的规定，“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”不属于行政诉讼的受案范围，一般情况下，行政相对人不能直接对过程性行为提起诉讼；但是由于个别行政程序不规范导致了过程性行为作出后没有后续的行政行为予以确定，而使得过程性行政行为具有了终局性和确定力，从而影响了当事人的权利，具备可诉性。

　　【案例】集体农业用地承包使用权审批表属于终局决定时具有可诉性——张某某诉榆次区人民政府及土地行政审批案

　　案情：张某某系晋中市榆次区修文镇西郝村村民，于1984年承包了村里二十多亩土地，承包期至1999年底，在承包期内郭某某、郝某某耕种了其部分承包土地。九十年代中后期农村土地二轮延包时，西郝村为了收取“三提五统”“农业税”方便，未经原承包人张某某同意，未召开村民会议或村民代表会议，将原承包人的部分土地填报在郭某某、郝某某的《集体土地农业用地承包（拍卖）使用权审批表》中，村委会、乡镇人民政府、县土地部门、县政府分别在审批表上盖章确认。2016年9月2日，张某某提起诉讼，要求撤销榆次区人民政府1999年为郭某某、郝某某办理《集体土地农业用地承包（拍卖）使用权审批表》的审批确认行为。法院经审理认为：该审批表作出后，被告未对郭某某、郝某某进行确权颁证，使审批表具有终局性，由此对原告权益产生实际影响，依法属于可诉行政行为。

　　分析：被诉的《集体土地农业用地承包（拍卖）使用权审批表》是颁发土地承包经营权证的前置行政行为，本来是一个内部的、过程性的行政行为，但审批表作出后，被上诉人没有给郭某某、郝某某送达土地承包经营权证，审批表事实上成为郭某某、郝某某享有争议土地承包权的权属凭证，已经对外发生了法律效力，属于可诉的行政行为。

　　问题7：乡镇政府对于侵犯土地承包经营权的行为是否具有监管职责？

　　【解答】

　　《农村土地承包法》第12条规定：“国务院农业农村、林业和草原主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包经营及承包经营合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业农村、林业和草原等主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包经营及承包经营合同管理。乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包经营及承包经营合同管理。”虽然该条款并没有乡镇政府管理职责的具体内容，但乡镇政府依然具有基于地方政府的地域管辖权对土地承包经营过程的监督管理职责。除土地承包合同合法性问题当事人应通过民事诉讼等途径化解外，对于是否应享有土地承包经营权或是土地承包过程中他人或村集体违法占用、收回等行为，乡镇人民政府依然具有监督管理职责。

　　【案例】对村集体经济组织侵犯土地承包经营权的行为乡政府具有监督管理职责——栾某某诉东风乡政府不履行法定职责案

　　案情：栾某某一家四口人于1993年6月20日落户到白城市洮北区东风乡大青山村六社。落户时，栾某某与大青山村民委员会签订了“不享受土地待遇”的协议。第二轮土地调整时栾某某未分得土地，其多次找东风乡政府要求承包土地未果。故于2005年9月26日向东风乡政府书面提出申请要求解决此事，东风乡政府未在法定期限内给予答复，栾某某向法院提起行政诉讼，请求法院判令东风乡政府依法对栾某某要求取得土地承包经营权一事作出行政决定。在一审期间，东风乡政府向栾某某作出了《关于大青山村民栾某某上访反映问题的答复意见书》，栾某某认为该答复意见书不是行政决定而未申请撤诉。法院经审理认为，本案争议东风乡政府有权进行行政处理决定，其在诉讼过程中作出的答复意见书明确表示，栾某某不享受土地待遇，该答复属于行政决定，因原告不撤诉，对于东风乡政府未在法定期限内答复的行为确认违法。

　　分析：根据《农村土地承包法》第12条的规定，乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。在农村土地承包领域发生的纠纷除了因承包合同的订立履行等事项引起争议，应当诉诸民事诉讼予以解决外，实践中还存在着未取得土地承包经营权而引发的纠纷，即本案当中的情况，如让原告通过民事诉讼解决，原告在未与村集体经济组织签订承包合同的情况下，通过民事诉讼缺乏基础法律关系，而本案的原告认为系村集体经济组织剥夺了其承包经营权，导致其不能与其他村民一样享有承包经营带来的收益利益，进而要求上级乡镇人民政府监督管理，符合行政权行使规律，乡镇人民政府的调查处理决定也能从根本上解决实质争议。

　　问题8：因土地承包经营发生纠纷如何化解？

　　【解答】

　　因土地承包经营发生的纠纷主要有土地承包合同纠纷、土地承包权证的四至登记不清或错误、相邻承包权人土地界限交叠不清等问题。《农村土地承包法》第55条对于纠纷化解路径作出了规定，即“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”

　　【案例】人民政府应处理土地承包人之间的权属纠纷——石某某诉金海湖镇政府不履行土地行政处理法定职责案

　　案情：原告石某某因承包土地问题与相邻承包地权利人张某某产生争议，2013年5月30日，原告到法院起诉张某某，要求张某某返还侵占的土地及果树。法院按照土地承包合同纠纷受理后，于2013年9月18日作出（2013）平民初字第3453号民事裁定书，认为此次纠纷不属于法院受理民事诉讼的范围，应由有关部门予以明确。裁定驳回原告石某某的起诉。石某某上诉后，二审法院于2013年11月21日作出（2013）三中民终字第01631号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2015年5月18日，原告以张某某为被申请人向被告金海湖镇政府提交土地确权申请书，请求被告依法确认被申请人侵占原告西边，北边面积约1.5亩的荒山荒坡承包地均在原告承包合同四至以内，归原告使用。被告于2015年5月18日收到原告提交的土地确权申请书，依法调取了承包合同书、公证书，依据《农村土地承包法》（2009年修正）第51条第1款，《土地权属争议调查处理办法》第14条的规定，作出不予受理决定书，原告不服，提起行政诉讼。法院经审理，判决：一、撤销被告北京市平谷区金海湖镇人民政府于2015年5月26日作出的京平金镇土争决字〔2015〕4号《北京市平谷区金海湖镇人民政府不予受理决定书》；二、责令被告北京市平谷区金海湖镇人民政府于本判决生效后60日内就原告石某某于2015年5月18日提出的申请重新作出处理。

　　分析：本案当中所涉的纠纷实际是农村承包土地界线争议，核心在于讨论该界线争议是属于乡镇政府处理的法定职责还是民事诉讼应当受理的农村土地承包经营权争议。《土地管理法》第14条第1款、第2款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”该条规定了乡镇政府具有处理个人之间、个人与单位之间土地界线的职权。《土地权属争议调查处理办法》第14条第（4）项规定：“下列案件不作为争议案件受理：······（四）农村土地承包经营权争议案件；·····”，农村土地承包经营权纠纷主要指土地承包合同的订立、履行等问题，而本案中所争议的承包地的界线问题，实际是土地权属不清的情况，通过民事诉讼是无法界定的，乡镇政府在具有作出权属处理决定职权的情况下，不履行法定职责违反法律规定，属于行政诉讼的受案范围。